Grandes empresas têm obtido vitórias contra a lei que excluiu o ICMS do cálculo dos créditos para abatimento das contribuições federais. No entanto, a controvérsia quanto à chamada tese do século e a expectativa de tributaristas é o receio de que a disputa passe por diversas instâncias até chegar ao STF (Supremo Tribunal Federal). A lei sancionada em maio faz parte de um pacote de ajuste fiscal anunciado em janeiro pelo Ministério da Fazenda, que visava, com a medida, uma arrecadação adicional de R$32 bilhões em sete meses para este ano. A projeção do orçamento para 2024 é de uma receita de ao menos R$58 bilhões.
Mas, em três meses de vigência da lei, dez decisões judiciais em ações impetradas por contribuintes obtiveram liminares favoráveis (provisórias) em primeira e segunda instâncias na suspensão temporária à aplicação da mudança de cálculo. Também outros tribunais têm negado os pedidos dos contribuintes.
O Ministério da Fazenda entende que se o PIS/Cofins não incidir sobre o ICMS para fins de arrecadação federal, conforme decisão do STF, os créditos das contribuições gerados pela aquisição de insumos também não podem ser computados dessa forma.
O governo argumenta que caso persista a inclusão, pode ocorrer acúmulo de créditos por parte dos contribuintes, provocando esvaziamento na arrecadação das contribuições destinadas à seguridade social. Alguns tributaristas acreditam que, ainda que o raciocínio possa ter sentido do ponto de vista econômico, há entraves jurídicos a esse entendimento e que a nova legislação seja inconstitucional.
Também há questionamentos quanto à forma como ocorreu a tramitação da MP que deu origem à lei. Ação movida pelo escritório Henares Advogados, para uma metalúrgica obteve decisão favorável em primeira instância para que os tributos sejam recolhidos como se fazia antes da Lei 14.952/23.
O escritório Demarest Advogados tem ao menos 30 ações sobre o tema e destas, 10 decisões foram favoráveis aos contribuintes, inclusive setores do agronegócio, telecomunicações e industrial. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), afirma que a discussão sobre o tema tem sido recorrente nos tribunais e que não se pode falar na existência de um posicionamento definido acerca do assunto, ainda.
“É de se destacar que foram concedidas inúmeras decisões favoráveis à Fazenda Nacional. Em relação às decisões desfavoráveis, vimos apresentando os recursos cabíveis e confiamos fortemente na sua reversão nos tribunais”.
Advogados utilizam argumentos de que a nova legislação fere as regras da não cumulatividade do PIS/Cofins, pois o crédito não precisa estar necessariamente ligado à contribuição efetivamente recolhida na fase anterior da produção, como ocorre nas aquisições de fornecedores que estão no Simples ou no lucro presumido.
“O argumento que a gente tem visto mais ser acolhido é de que o julgamento do tema 69 (tese do século no STF) não se deduz automaticamente a restrição ao crédito. O STF falou de receita, e a discussão que a gente tem aqui é de despesa. São coisas diferentes”, afirma Maurício Barros, sócio da área tributária da Demarest Advogados.